爆光恶人

中粮集团有限公司上诉北京寺库商贸有限公司东城分公司等侵害商标权纠纷一案

上诉人(原审原告)中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人宁高宁,董事长。委托代理人崔巍,北京市环球律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)北京寺库商贸有限公司东城第一分公司,营业场所北京市东城区朝阳门南小街18号楼1至2层8、17。负责人陶广全,总经理。委托代理人郎亚蕊,北京市长安律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)北京寺库商贸有限公司,住所地北京市东城区朝阳门内大街银河sohoC座1503。法定代表人李日学,总经理。委托代理人兰云,男,北京寺库商贸有限公司法务,住北京市西城区月坛北街25号。委托代理人郎亚蕊,北京市长安律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司(简称中粮集团)与被上诉人北京寺库商贸有限公司东城第一分公司(简称寺库公司东城第一分公司)、被上诉人北京寺库商贸有限公司(简称寺库公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服北京市东城区人民法院(简称原审法院)作出的2015东民(知)初字第3273号民事判决(简称原审判决),向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理,并于2016年3月4日组织双方当事人进行了谈话。中粮集团委托代理人崔巍,寺库公司东城第一分公司委托代理人郎亚蕊,寺库公司委托代理人兰云、郎亚蕊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中粮集团原审诉称:中粮集团是新中国成立最早的国有粮油食品加工及进出口企业,属国务院国有资产监督管理委员会管理的特大型中央企业。中粮集团依法对第6345079号及第7209417号文字商标享有注册商标专用权。“大悦城”的概念源于《论语》中的“近者悦,远者来”,意为给到来的人以愉快的享受。“大悦城”整体作为一个臆造词语由中粮集团首创,作为商标使用于大型购物中心、广告等项目上具有极强的显著性。此外,“大悦城”注册商标经中粮集团在全国范围内大量宣传推广和长期持续使用,“大悦城”项目实现集购物、娱乐、休闲、餐饮等功能于一体,已经在购物中心行业取得了极高的知名度和美誉度。2009年至2011年间,中粮集团及关联公司为宣传、推广“大悦城”商标累计投入2.65亿元,其中仅北京弘泰基业房地产有限公司(朝阳大悦城)(简称弘泰基业公司)就投入0.93亿元。相关消费者早已将“大悦城”商标与中粮集团之间建立起唯一、对应的关系。中粮集团发现二被告未经中粮集团许可以“大悦城”商标为关键词向百度搜索购买了“竞价排名”的推广服务,相关消费者在百度搜索上输入“大悦城”进行搜索时排在第一位的是“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”等内容,点开该链接后直接指向被告经营的www.secoo.com购物网站,在该网站上还有对二被告经营的会所进行宣传的页面。中粮集团的“大悦城”项目分布于北京、天津、上海、成都等全国多个主要城市,为公众广泛知晓,具有较高的知名度和影响力,仅北京就有“西单大悦城”和“朝阳大悦城”两座综合性购物中心。被告使用中粮集团“大悦城”商标作为关键词参与搜索引擎的竞价排名服务,并在搜索结果页面上的网页标题和网页描述部分直接使用“大悦城”商标字样,极易使公众将网页宣传的购物网站与中粮集团开发、运营、管理的“大悦城”项目联系起来,误以为该购物网站与中粮集团相关,甚至认为该网站为中粮集团“大悦城购物中心”的网络购物平台之一。被告的上述行为明显存在攀附中粮集团“大悦城”商标声誉的故意,属于侵害注册商标专用权的行为。二被告不正当使用中粮集团“大悦城”注册商标进行商业宣传、促销、推广的行为不仅主观上有攀附、利用中粮集团“大悦城”注册商标、购物中心知名度的恶意,而且在客观上截取了中粮集团“大悦城”官网的点击量、浏览量和“大悦城购物中心”的客流量。二被告的行为违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则,也违背了应当遵守的公认的商业道德,对中粮集团构成了不正当竞争。二被告的行为违反了《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第五十七条第(一)项和第(二)项,以及《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第二条和第五条第(一)项之规定,中粮集团因此诉至法院,请求法院依法判令:1、二被告立即停止以“大悦城”作为关键词在百度网实施竞价排名的商标侵权及不正当竞争行为;2、二被告在www.secoo.com首页上发表为期3个月的声明,消除侵权影响;3、二被告连带赔偿中粮集团经济损失15万元;4、二被告赔偿中粮集团公证费合理支出1070元;5、二被告承担本案诉讼费。

寺库公司东城分公司原审辩称:寺库公司东城分公司是寺库公司的一个分公司和实体店,并不经营www.secoo.com涉案网站,该涉案网站由寺库公司经营。寺库公司东城分公司没有与百度进行商业推广合作,相关的法律责任应由寺库公司承担。

寺库公司原审辩称:寺库公司没有使用中粮集团商标作为关键词进行网络推广竞价排名。第一,“寺库北京朝阳大悦城”中的“大悦城”并非商标性使用,而是仅代表地理位置。“大悦城”在公众眼中更多的是地理位置,“大悦城”不能等同于“大悦城”商标,在寺库公司的官方网站www.secoo.com中没有出现过“大悦城”字样,因此寺库公司没有对“大悦城”进行商标性使用。第二,从寺库公司与中粮集团的营业执照、官方网站、百科定义中可以看出,寺库公司与中粮集团属不同行业,经营范围、商品服务、消费群体均不同。第三,寺库公司在自身行业已经享有很高的知名度和美誉度,是奢侈品电商行业的领头人,寺库公司有自身清晰的品牌定位和消费群体,“大悦城”以及中粮集团与寺库公司在品牌定位和消费群体上完全不同。寺库公司没有攀附“大悦城”的主观故意,反而寺库公司会极力避免与“大悦城”相混淆,以免对公众认知度产生不良影响。第四,在百度网进行关键词竞价排名业务普遍存在,寺库公司与百度合作进行商业推广属于正当商业行为,不构成侵权。寺库公司与“大悦城”是合作关系,是利用“大悦城”这个地理位置进行商业宣传,而非使用“大悦城”商标对寺库公司产品进行宣传。经寺库公司向百度咨询,2015年1月19日出现“寺库北京朝阳大悦城”字样属于技术问题,并非寺库公司主观意志。

原审法院经审理认为:

一、关于寺库公司东城分公司是否应承担相应法律责任

根据已查明的事实,www.secoo.com网站的经营者以及与百度公司签订《百度推广服务框架合同》进行网络推广的主体均为寺库公司,而非寺库公司东城分公司,涉案网络推广行为所产生的法律责任均应由寺库公司承担。故对于中粮集团要求寺库公司及其东城分公司承担连带责任的诉讼请求,法院不予支持。

二、关于寺库公司的涉案行为是否构成商标侵权

本案中,寺库公司与百度公司签订的《百度推广服务框架合同》约定,百度公司有权对寺库公司提交的关键词予以下线,百度有权拒绝寺库公司提交的关键词。故法院认定,寺库公司系使用“大悦城”相关文字作为关键词进行网络推广的主体。寺库公司辩称,出现“寺库北京朝阳大悦城”字样属于技术问题,并非寺库公司主观意志,但并未提供证据予以证明,故法院对寺库公司的该项辩称意见不予采信。

判断寺库公司的涉案网络推广行为是否构成商标侵权,首先应判断寺库公司使用“大悦城”相关文字作为关键词进行网络推广的行为是否系商标意义上的使用行为。根据我国《商标法》,商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。根据日常生活经验、“百度百科”等介绍及商标注册证,“大悦城”文字本身具有三重含义,一是指特定建筑物的地理位置,二是指特定购物场所的名称,三是指中粮集团享有注册商标专用权的文字商标。本案中,寺库公司的行为分为两部分,一是将与“大悦城”相关的文字通过计算机系统设置为网络推广链接的关键词,二是在网络推广结果中将“寺库”与“北京朝阳大悦城”相结合向公众进行展示。第一部分行为系在计算机系统内部操作,并未直接将该词作为商业标识向公众展示,因此不构成商标意义上的使用行为。第二部分行为虽将“大悦城”文字向公众进行了展示,但寺库公司系将“北京朝阳大悦城”作为一个整体进行使用,并未单独突出“大悦城”,该使用行为显然属于前述特定建筑物的地理位置及特定购物场所名称意义上的使用,而非商标意义上的使用。同时,点击推广链接进入寺库公司经营的网站www.secoo.com后,该网站页面中无“大悦城”字样。故寺库公司的涉案网络推广行为并未侵犯中粮集团对涉案“大悦城”商标享有的注册商标专用权。

三、关于寺库公司的涉案行为是否构成不正当竞争

判断寺库公司是否应承担不正当竞争行为的民事责任,首先应判断寺库公司的涉案网络推广行为是否具有不正当性,以及该行为是否侵害了中粮集团依法享有的正当民事权益。

关于寺库公司的涉案网络推广行为是否具有不正当性。法院认为,寺库公司的经营范围包括销售服装、鞋帽、首饰等,与“北京朝阳大悦城”的经营范围存在一定重合,寺库公司曾在“北京西单大悦城”举办“特卖会”活动亦可对此予以佐证。寺库公司在网络推广结果中将“寺库”与“北京朝阳大悦城”相结合向公众进行展示,系意图将寺库公司及其提供的商品或服务与“北京朝阳大悦城”建立特定联系。而根据已查明的事实,寺库公司未在“北京朝阳大悦城”内开设店面,寺库公司及其各门店所在地理位置又与“北京朝阳大悦城”相去甚远,其将“寺库”与“北京朝阳大悦城”相结合向公众进行展示,系意图误导消费者,使消费者误以为寺库公司与“北京朝阳大悦城”存在特定关系,寺库公司对此主观上存在过错,上述网络推广行为具有不正当性。关于寺库公司的上述行为是否侵害了中粮集团依法享有的民事权益。法院认为,根据已查明的事实,弘泰基业公司系“北京朝阳大悦城”的产权人及经营主体。即使弘泰基业公司系中粮集团间接控股的子公司,且与中粮集团存在商标授权关系,但弘泰基业公司与中粮集团均系独立的民事主体,分别享有各自的民事权益和商业利益。中粮集团并非“北京朝阳大悦城”的产权人或经营主体,其在市场经营过程中并未与“北京朝阳大悦城”建立直接联系,寺库公司的涉案网络推广行为虽然具有不正当性,但并未侵害中粮集团依法享有的民事权益,中粮集团依法享有的商业利益亦未因此受到直接损害。

综上,寺库公司的涉案网络推广行为并未侵犯中粮集团对涉案“大悦城”商标享有的注册商标专用权,其涉案网络推广行为虽然具有不正当性,但并未侵害中粮集团依法享有的民事权益。故对于中粮集团要求寺库公司立即停止以“大悦城”作为关键词在百度网实施竞价排名的商标侵权及不正当竞争行为,在www.secoo.com首页上发表为期3个月的声明以消除侵权影响,以及赔偿中粮集团经济损失及公证费合理支出的诉讼请求,法院不予支持。

综上,依照《商标法》第四十八条,第五十九条第一款,《反不正当竞争法》第二条、第九条第一款之规定,判决如下:驳回中粮集团的全部诉讼请求。

中粮集团不服原审判决,提起上诉称:一、被上诉人寺库公司未经许可,在与上诉人大悦城商标同一种或类似服务上使用了相同商标,该使用行为属于商标意义上的使用,足以导致相关公众混淆误认。该行为已构成侵犯注册商标专用权行为。原审判决认定被上诉人寺库公司购买及使用上诉人“大悦城”商标作为搜索关键词用于商业使用,未构成商标意义上的使用行为,并进而得出未侵犯上诉人注册商标专用权的结论有误。二、被上诉人寺库公司未经上诉人许可,将“大悦城”作为搜索关键词,并将自己销售商品的官方网站置于搜索大悦城页面的首要显著位置,其无偿使用和侵占了大悦城商标的商业信誉、知名度及美誉度,该行为违背公认的商业道德及诚实信用原则。原审法院认为该行为未构成不正当竞争行为,该认定有误。综上,被诉行为侵犯上诉人的四个“大悦城”注册商标专用权,且该行为构成不正当竞争行为,原审判决认定有误,请求二审法院依法撤销原判,并支持上诉人原审全部诉讼请求。二审谈话中,中粮集团表示对于原审判决对于被上诉人寺库公司东城分公司的认定不持异议。

被上诉人寺库公司辩称:被诉行为中对于“大悦城”的使用属于对地理位置的使用,被上诉人并未将“大悦城”用于具体的商品或服务上,故被诉行为并不会构成对“大悦城”系列注册商标专用权的侵犯。被诉行为并不会使相关公众产生混淆误认,故被诉行为亦未构成不正当竞争行为。原审判决认定正确,请求二审法院依法予以维持。

被上诉人寺库公司东城分公司认为原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实:

一、与“大悦城”系列商标及朝阳大悦城经营相关的事实

中粮集团系第6345079号文字商标、第7209417号文字商标、第6345086号文字商标、第5796916号文字商标的注册商标专用权人。其中:

第6345079号文字商标核定服务项目为第35类“广告;商业管理辅助;进出口代理;办公机器和设备出租;会计;自动售货机出租;组织商业或广告交易会;组织商业或广告展览;组织技术展览;商业场所搬迁(截止)”,注册商标专用权期限自2010年6月28日至2020年6月27日。

第7209417号文字商标核定服务项目为第35类“商业管理和组织咨询;商业调查;市场研究;组织商业或广告交易会;报刊剪贴;组织商业或广告展览;饭店商业管理;拍卖;组织技术展览;为广告或销售组织时装展览;替他人推销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务)(截止)”,注册商标专用权期限自2010年9月14日至2020年9月13日。

第6345086号文字商标核定服务项目为第36类“不动产出租;不动产代理;住房代理;不动产经纪;不动产评估;不动产估价;公寓管理;公寓出租;住所(公寓);办公室(不动产)出租;商品房销售;不动产管理;保险;资本投资(截止)”,注册商标专用权期限自2010年3月28日至2020年3月27日。

第5796916号文字商标核定服务项目为第36类“不动产出租;不动产代理;不动产管理;公寓管理;公寓出租;住所(公寓);办公室(不动产)出租;不动产估价;住房代理;保险经纪(截止)”,注册商标专用权期限自2010年1月28日至2020年1月27日。

2011年6月10日及2011年10月19日,中粮集团与弘泰基业公司分别签订了《注册商标使用许可合同》及《关于《注册商标使用许可合同》的补充协议》,约定中粮集团同意向弘泰基业公司授予普通许可使用第6345079号等注册商标的权利。

中粮集团称,弘泰基业公司系中粮集团间接控股的子公司,系朝阳大悦城的产权人及经营主体,具体负责管理和运营北京朝阳大悦城项目。

为证明“大悦城”商标广告费用,中粮集团提交了根据中粮置地公司编制并由天职国际会计师事务所审计的《“大悦城”商标广告费明细表》,其中涵盖2009年1月1日至2011年12月31日的大悦城商标的广告费用,广告主体既包括弘泰基业公司,亦包括北京新奥西郡房地产开发有限公司、大悦城(天津)有限公司、上海新兰房地产开发有限公司、烟台大悦城有限公司、沈阳大悦城房产开发有限公司,上述公司所支付“大悦城”商标广告费共计265773078.79元。

百度百科中有关“大悦城”词条的显示为,“大悦城,是集大型购物中心、甲级写字楼、服务公寓、高档住宅等为一体的城市综合体,实现购物、娱乐、观光、休闲、餐饮等功能。北京朝阳大悦城地处朝阳新兴都市圈……集购物、餐饮、娱乐、休闲、文化、教育六大主题于一身……构筑成高品质的时尚购物天堂。开业时间2010年5月28日,建筑面积40万平方米,建筑组成为大型购物中心、高端服务式公寓”。

百度百科中有关“大悦城”词条的显示为,“朝阳大悦城位于北京城市东部朝青板块核心地段……”。

好搜百科、搜狗百科部分对于“大悦城”的介绍显示内容与百度百科显示内容基本相同。

上述事实有商标注册证、《注册商标使用许可合同》及《关于《注册商标使用许可合同》的补充协议》、(2013)三中民终字第01594号民事判决书、《“大悦城”商标广告费明细表》、(2015)京正阳内民证字第3268号公证书及原审庭审笔录、二审谈话笔录在案佐证。

二、与寺库公司使用“大悦城”作为关键词进行网络推广相关的事实。

2014年7月22日,百度时代网络技术(北京)有限公司(简称百度公司)(甲方)与寺库公司(乙方)签订了《百度推广服务框架合同》,约定:百度有权随时对乙方或其框架客户提交的全部或部分关键词予以下线,百度有权根据相关法律法规要求及产品政策或服务功能拒绝乙方或其框架客户提交的关键词。

2015年1月19日,中粮集团代理人针对寺库公司使用“大悦城”商标进行推广的行为进行了公证。在百度网搜索栏内输入“大悦城”,点击“百度一下”进行搜索,搜索结果第一项显示的链接标题为“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证,全场低折抢购!”。该标题下有“寺库北京朝阳大悦城品类齐全,100%大牌正品,100%放心购物,全球奢品一站GO”字样。上述文字右侧有“推广链接”的标注。(具体见下图)中粮集团此次公证费用为1070元。

点击图中链接标题可进入www.secoo.com,该网站为寺库公司经营,但在网站页面中并无“大悦城”字样。

中粮集团认为寺库公司将“大悦城”作为关键词进行竞价推广服务,并在上述搜索结果内容中显示“大悦城”字样,上述行为侵犯其注册商标专用权并构成不正当竞争行为。

2015年4月29日,寺库公司代理人在百度网对“大悦城”进行搜索,搜索结果中推广链接部分已无前述寺库公司的相关推广链接内容。

为证明其与“大悦城”系合作关系,而非竞争关系,寺库公司提交了(2015)京正阳内民证字第3267号公证书。该公证书显示,在百度网站进行搜索,可搜索到“北京西单大悦城奢侈品特卖会(第1页)_其他_奢侈品_MSN中国”的链接标题,点击后进入luxury.msn.com.cn网站,页面内容为“北京西单大悦城奢侈品特卖会……寺库是一家全国连锁的寄卖店……时间2011年3月25日至2011年3月31日……寺库的这次新春特卖会是在西单大悦城启动的,命名为奢华七日恋……”。但该公证书中所显示的系“北京西单大悦城”,而非“北京朝阳大悦城”。

二审谈话过程中,寺库公司称,其之所以选择“大悦城”作为关键词,目的在于增加其网站点击量,且除“大悦城”外,其还将其购买场所的名称作为搜索关键词。

上述事实有(2015)京长安内经证字第1115号公证书、(2015)京正阳内民证字第3267号公证书、原审法院庭审笔录及二审谈话笔录在案佐证。

三、与寺库公司网站相关的事实。

www.secoo.com网站由寺库公司经营,网站左上方有“寺库”字样,网站分为“首页”、“精选”、“男士”、“女士”、“包袋”、“腕表”、“服饰”、“首饰”、“生活”、“库时尚”若干栏目。

点击www.secoo.com网站下方的“关于寺库”链接,进入“公司简介”页面,内容为“寺库(secoo)致力打造全球奢侈品服务平台的多元化集团,总部设于北京。主要业务涉及奢侈品网上销售、奢侈品实体体验会所、奢侈品鉴定、养护服务等主营业务。寺库(secoo)拥有目前国内最专业奢侈品鉴定团队,全球最大的奢侈品养护工厂及遍布全球的多家奢侈品库会所,会所遍布北京、上海、成都、香港、东京中心地段,打造最具实力的全球领先奢侈品一站式服务平台,追求高品质生活人士的交流平台”。

此外,由寺库公司提交的广告视频光盘及广告合同中可以看出,寺库公司在若干电视台曾播出“寺库”的广告。寺库公司称其已投入大量资金对“寺库”品牌进行宣传推广,且在业内已获得多项荣誉。

上述事实有(2015)京长安内经证字第1115号公证书、广告视频光盘及广告合同、原审庭审笔录及二审谈话笔录在案佐证。

本院认为,本案涉及以下审理焦点:

一、被诉行为是否构成侵犯中粮集团“大悦城”系列注册商标专用权的行为。

(一)寺库公司在被诉行为中对于“大悦城”的使用是否属于商标意义上的使用。

对该问题的判断应以相关公众的通常认知为依据。因被诉行为只有在网络用户使用“大悦城”作为关键词进行搜索的情况下才会出现,因此,此处的相关公众并非“大悦城”系列商标核定使用服务的全部相关公众,而仅涉及以该关键词进行搜索的相关公众。如果该部分相关公众认为被诉行为对“大悦城”的使用具有区分服务来源作用,则该使用方式属于商标意义上的使用。否则将无法得出这一结论。

该部分相关公众基于何种目的进行“大悦城”关键词搜索,对于其对被诉内容的理解具有直接影响。公众对“大悦城”的搜索目的取决于其对“大悦城”的认知,而这一认知通常源于其对于“大悦城”商标使用行为的被动接受,而非其对该系列商标的主动获取。因此,虽然中粮集团在本案中主张四个注册商标,但这一商标注册事实对于该部分相关公众的认知通常并无影响。因中粮集团及其商标被许可使用人在实际经营中是将“大悦城”主要用于“集大型购物中心、甲级写字楼、服务公寓、高档住宅等为一体的城市综合体”上,因此,相关公众对于“大悦城”的认知亦在这一范围内。也就是说,相关公众既会用“大悦城”指代具体购物场所、写字楼等的地点,亦会用“大悦城”以区分该购物场所与其他购物场所。这一认知意味着在上述服务上“大悦城”标识已具有实际上的识别作用。

本案中,被诉内容中有如下显示“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证,全场低折抢购!”、“寺库北京朝阳大悦城品类齐全,100%大牌正品,100%放心购物”、“寺库商城-新款闪购-我卖我拍-海外直邮-100%正品保证”。相关公众基于其对“大悦城”商标使用情形的认知,对上述被诉内容可能出现以下两种理解:部分相关公众会认为寺库是在北京朝阳大悦城内所开设的店铺名称;部分相关公众会认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站。

虽然第一种情形中的相关公众会认为“大悦城”系对销售场所的描述,不属于商标意义上的使用。但在第二种情况中,相关公众会将北京朝阳大悦城认知为购物网站的开办者或与该购买网站相关,在这一认知中“大悦城”已起到识别作用,属于商标意义上的使用。因只要存在相关公众将其作为商标识别的情形,便不能排除中粮集团的注册商标权益被损害的可能性,因此,有必要对被诉行为在第二种情况下是否符合商标侵权的其他要件予以继续分析。

(二)寺库公司在被诉行为中使用的“大悦城”与中粮集团的“大悦城”系列商标是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。

中粮集团的涉案四个商标均为文字“大悦城”商标,因被诉行为中使用的亦是“大悦城”文字,因此,被诉商标与中粮集团的上述四个商标属于相同商标。

判断两服务是否属于同一种或类似服务,首先需确定被诉行为的具体服务内容。因被诉行为并不涉及寺库网站的实际经营行为,而仅是搜索结果中推广链接部分的显示内容,因此,对于被诉行为服务内容的确定不以寺库网站具体从事的内容为依据,而需考虑网络用户对该被诉内容所指向的服务内容的认知。

被诉内容中有“寺库商城-新款闪购-我卖我拍-海外直邮-100%正品保证”等相关表述,上述内容表明寺库商城是购物网站。因现有购物网站通常包括两种经营模式,即自营网站与第三方销售平台,故网络用户既可能认为寺库网站是北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的的自营网站,亦可能会认为该网站系北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的为销售商提供网络服务的第三方销售平台。在此情况下,本院将以上述两种情况为基础,对于同一种或类似服务分别作出判断。

中粮集团虽主张被诉行为与其四个注册商标核定使用的服务均构成类似服务,但从四注册商标核定使用的各项服务内容看,除第7209417号商标核定使用的“替他人推销”这一服务与被诉服务内容具有构成类似服务的可能性之外,其他核定使用服务与被诉服务在服务内容等方面均具有明显差异,均不构成类似服务。据此,本院仅对被诉服务内容与“替他人推销”这一核定使用服务是否构成类似服务进行分析。

对于何为“替他人推销”,实践中一直存在争议,主要分歧在于该服务内容是否应包括零售、批发服务,以及超市、商场提供的服务是否属于该类服务。

对此,本院认为,“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为,其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为,亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为,但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为,故其不属于“替他人推销”的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”,则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品,则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务,则该行为属于替他人推销。

本院之所以作此理解,主要基于以下考虑:在《类似商品和服务区分表》(简称《区分表》)中,“替他人推销”属于第35大类,而2002年第八版《分类表》中对于该大类商品有如下注释,“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”,这一说明意味着该类别中的任何服务均不包括零售及批发服务,“替他人推销”亦不例外。虽然2007年第九版《区分表》中删去了这一说明,但这一删除仅仅意味着第35大类不再将零售、批发服务排除这一类别的注册内容之外,却并不意味着该类别中“替他人推销”这一服务内容应被理解为包括零售、批发服务。尤其在2013年后药品零售类服务引入第35类,且《分类表》中明确指出该几类服务与“替他人推销”不构成类似服务的情况下,更应作此理解。

本案中,大悦城作为购物场所,其不仅为在该场所中开展经营活动的销售商提供相应场地,同时其针对该购物场所亦会进行日常维护并采取相应推广活动,通过提高该购物场所的知名度,从而为该购买场所中各销售门店的商品销售提供客观保障。弘泰基业公司作为“大悦城”商标的被许可使用人,其日常经营活动已使得“大悦城”商标在其核定注册的“替他人推销”服务上具有了较高知名度。

前文中已指出,被诉内容会使部分相关公众有两种认知:其一是认为寺库商城为自营网站;其二则是认为该网站系为销售商提供网络服务的第三方平台。

在第一种情况下,公众会认为寺库商城的经营者系以自己作为销售主体。因该服务属于前文中已提到的零售或批发服务,而本院已指出“替他人推销”并不包括零售、批发服务,因此,上述服务与“替他人推销”并不构成同一种服务。至于二者是否构成类似服务,则需结合“大悦城”商标的知名度进行判断。在“大悦城”商标通过大量使用已具有较高知名度的情况下,虽然大悦城在实际经营中并未采取自行销售的方式,且“替他人推销”亦不包括自行销售的情形,但这并不妨碍网络用户在看到与“大悦城”相关的自营网站时,可能认为该购物网站系由“大悦城”开设或与其有关。据此,在第一种情况下,该服务与第7209417号商标核定使用的“替他人推销”构成类似服务。

在第二种情况下,网络用户可能认为寺库商城系为销售商提供网络服务的第三方平台。因“替他人推销”服务指帮助“他人”销售商品的行为,其包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为,而第三方网络销售平台的提供亦属于此类服务之一。因此,在第二种情况下,该服务与“替他人推销”构成同一种服务。

综上,被诉行为中使用的“大悦城”与第7209417号“大悦城”商标在“替他人推销”服务上注册构成同一种或类似服务上的相同商标,但与该商标在其他核定使用的服务上以及其他三个涉案商标均未构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。

(三)被诉行为中对于“大悦城”的使用是否会使相关公众将其与中粮集团第7209417号“大悦城”商标相混淆。

《商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”。

虽然“混淆”要件在第(一)项中并未涉及,但这并不意味着在此种情况下无需考虑混淆可能性。是否混淆可能性是判断被诉行为是否侵犯注册商标专用权的必要条件。如果被诉行为不会产生混淆后果,则意味着该注册商标专用权人利益不会受到影响,相应地,该行为亦不应被认定构成侵权。之所以在第(一)项中未明确规定混淆要件,原因在于在同一种服务上使用相同商标的行为,通常均会产生混淆的后果,因此只要符合这一条件便可直接推定混淆结果的存在,而不必再另行规定混淆要件。但如果有证据证明此类行为并不具有混淆可能性,则仍不能认定该行为构成侵权行为。

混淆可能性依据其产生时间的不同,可大致分为售前混淆,售中混淆及售后混淆。本案中,因被诉行为系发生在用户进入寺库公司网站之前(亦即发生在寺库公司实际提供服务之前),而用户点击被诉内容后进入的寺库网站中并未使用“大悦城”,故虽然被诉行为会使部分相关公众误认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站,从而具有混淆可能性,但该情形属于售前混淆,而对于售前混淆是否属于应被禁止情形,《商标法》中并未明确规定,故本院需对此予以分析。在考虑如下因素的情况下,本院对此持肯定态度。

首先,《商标法》第四十八条规定,“商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用以识别商品来源的行为”。因该款所称的“使用”行为既可针对于商标权人的使用,亦可针对于侵权行为人的使用,而上述使用行为既包括将商品或服务提供给消费者之前的行为(如投入市场之前的广告宣传),亦包括将其提供给消费者过程之中的行为(如将商标用于商品、商品包装或者容器),因此,上述规定意味着《商标法》中对于侵权行为混淆产生的时机并未限定。

其次,售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害,该损害主要体现为两方面:一方面,该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。本案中,使用“大悦城”文字进行搜索的网络用户,其最初目的通常是访问与“大悦城”相关的网站或了解相关信息,这一商业机会系基于中粮集团及其被许可人对于“大悦城”商标的大量使用而产生。但寺库公司的行为却使一部分网络用户因被诉内容而误访问寺库公司的网站,虽然其在进入寺库公司网站后,能够意识到该网站并非与“大悦城”相关的网站,但这并不必然导致其离开寺库网站,仍会有部分用户在该网站上继续浏览,从而可能使原本属于中粮集团的用户转而使用寺库公司的服务,这种情形会造成中粮集团基于其“大悦城”商标所应得的商业机会的流失。另一方面,这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。如果被诉行为被认为具有合法性,则不仅意味着寺库公司的这一行为不会被禁止,对于除该公司之外的他人使用“大悦城”作为关键词进行网络推广的行为,只要保证实际进入的网站中未使用“大悦城”商标,其行为亦会被认为具有合法性。但如允许上述情形存在,则必然会产生的后果是,用户用“大悦城”进行搜索进入的并非必然是大悦城或与大悦城相关的网站。虽然用户最终可能不会产生误认,但长此以往,则很可能导致用户在搜索结果中看到这一商标时,并不当然将其与商标注册人相对应,从而损害中粮集团已在消费者心目中所建立起的其与“大悦城”商标的唯一对应关系,而商标与商标权人之间所具有的这种唯一对应关系恰恰是商标权人利益的根本保障。

综上,寺库公司实施的被诉行为同时违反《商标法》第五十七条第(一)、(二)项的规定,已构成对中粮集团在“替他人推销”服务上注册的第7209417号“大悦城”注册商标专用权的侵犯,中粮集团的相关上诉理由成立,本院予以支持。原审判决认定被诉行为中对“大悦城”的使用仅系对销售场所的使用,并进而认定该行为未构成侵犯注册商标专用权的行为,该认定并不全面,本院依法予以纠正。

二、被诉行为是否构成不正当竞争行为

因对同一行为不应同时适用《商标法》及《不正当竞争法》调整,故在本院已认定被诉行为构成侵犯注册商标专用权行为的情况下,已不应再适用《反不正当竞争法》予以调整。

但鉴于前文中已指出,部分公众确会将被诉内容中的“大悦城”理解为销售场所,而寺库公司亦以此为由主张被诉行为不会使相关公众产生混淆,从而不构成不正当竞争,且原审法院亦是在将其认定为销售场所的情况下,对其行为是否构成不正当竞争进行了认定。故本院仍有必要对以此情况下被诉行为是否构成不正当竞争行为予以分析,当然这一分析并不会对本案结论产生影响。

《反不正当竞争法》第二条规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”

该条款是《反不正当竞争法》的原则性条款,依据该规定,经营者在进行其经营活动时,应符合通常的商业道德,并遵守诚实信用原则。虽然《反不正当竞争法》中对于各类具体不正当竞争行为(如第五条、第十条等)的规定均是该原则的具体要求体现,但因实践中必然会存在上述不正当竞争行为样态之外的其他违反诚实信用原则的行为,而对其不予调整同样会较为严重地损害市场竞争秩序。因此,在无法适用《反不正当竞争法》中其他具体条款调整的情况下,《反不正当竞争法》第二条作为兜底条款,具有适用的必要。

需要指出的是,兜底条款的适用不应泛化。虽然《反不正当竞争法》对于何为诚实信用原则,何为商业道德,未进行明确限定,但因《反不正当竞争法》中所规定的各种具体不正当竞争行为均是此类行为的具体体现,因此,适用《反不正当竞争法》第二条所调整的行为亦应与上述具体不正当竞争行为具有相同的特性。北京市第一中级人民法院在(2014)一中民终字第3283号案件中,在对各具体条款进行分析的基础上指出,《反不正当竞争法》所禁止的行为可分为如下两类:一为不正当利用其他经营者经营利益的行为;一为破坏其他经营者正当经营活动的行为。基于此,本案中对于被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第二条的判断亦从上述两个角度着手。

本案中,因被诉行为仅是在搜索引擎的搜索结果中使用了“大悦城”字样,寺库公司并未界入中粮集团的经营活动,因此,本案中并不存在破坏中粮集团正当经营活动的情形。鉴于此,本院只需考虑在相关公众将“大悦城”理解为销售场所的情况下,被诉行为是否不正当利用了中粮集团的经营利益。

由查明事实可知,中粮集团对“大悦城”使用主要集中于购物场所等服务上,其大量使用行为已使得“大悦城”作为购买场所等具有较高知名度。因此,实践中会有网络用户基于对该购物场所的认知而对其进行搜索,其目的在于获取与其相关的信息或进入大悦城网站。寺库公司将“大悦城”作为关键词进行网络推广并在搜索结果第一项予以显示,很可能使得本应访问“大悦城”相关网站的部分用户在看到被诉内容后访问寺库公司网站,从而使该网站获得更多的点击量,而寺库公司亦认可其使用“大悦城”作为关键词,目的在于获得点击量。在点击量与网站利益具有直接关系的情况下,这一情形无疑会为寺库公司带来利益。但寺库公司既未在北京朝阳大悦城内开设店铺,亦与大悦城无其他关联,在此情况下,即便相关公众会认为被诉内容中的“北京朝阳大悦城”系对购买场所的描述,寺库公司对“大悦城”关键词的使用亦难谓正当。同时,寺库公司在二审中明确认可为增加点击量,除“大悦城”外,其还购买了其他购物场所的名称作为关键词,这一情形可以进一步佐证寺库公司的主观恶意。综上,本院认为,即便相关公众会将“大悦城”作为购物场所认知,被诉行为亦属于不正当利用中粮集团经营利益的行为,违反诚实信用原则,属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。中粮集团的相关上诉理由成立,本院予以支持。

原审法院认为,北京朝阳大悦城的经营主体及产权人为弘泰基业公司,而非中粮集团,因此,被诉行为虽有不正当性,但并未损害中粮集团合法的民事权益。但本院认为,判断被诉行为是否对于中粮集团民事权益的损害,需要考虑的是寺库公司所利用的经营利益是否可归属于中粮集团。本案中,寺库公司购买的关键词是“大悦城”,而非“北京朝阳大悦城”,这一购买过程说明其意在使得搜索“大悦城”的用户可以优先看到其网站,因此,其欲利用的是“大悦城”的知名度。在中粮集团是“大悦城”系列商标的权利人,且对其进行了大量使用情况下,“大悦城”知名度所带来的利益应属于中粮集团的合法利益。

虽然被诉内容中使用的是“北京朝阳大悦城”,而北京朝阳大悦城的经营者是弘泰基业公司。但需要指出的是,对于“替他人推销”这一服务而言,将商标作为其销售场所的名称是商标权人常规使用方式之一,而在此种使用方式下,购物场所的知名度同时意味着该商标的知名度,因此,经营场所的经营利益很难与商标利益分割。正因如此,弘泰基业公司在其经营场所对于“大悦城”的使用同样经过中粮集团的许可。在弘泰基业公司仅为“大悦城”系列商标的普通被许可使用人的情况下,即便相关公众将被诉内容理解为购物场所,中粮集团亦有权主张与该购物场所相关的经营利益。据此,原审判决的相关认定有误,本院予以纠正。

寺库公司主张在相关公众将被诉内容理解为销售场所的情况下,不会产生混淆,故该行为不构成不正当竞争行为。但《反不正当竞争法》第二条强调的是经营者的经营行为是否有违诚实信用原则,至于是否会使得相关公众产生混淆误认,则并非该条款认定的必备要件。在被诉行为违反诚实信用原则的情况下,即便相关公众不会将其与中粮集团相混淆,该行为同样构成不正当竞争行为。据此,寺库公司的上述理由不能成立,本院不予支持。

三、寺库公司应承担的民事责任。

因被诉行为已构成对中粮集团在“替他人推销”服务上注册的第7209417号“大悦城”商标的侵犯,故寺库公司理应承担相应的民事责任。鉴于被诉行为在诉讼期间已停止,故本院不再判令寺库公司停止被诉行为。因寺库公司实施被诉行为具有明显的主观恶意,且其不仅购买了“大悦城”这一关键词,亦同时购买了其他购物场所的名称,为尽量杜绝寺库公司再次实施此类行为,本院对中粮集团要求寺库公司在其网站上发表声明消除影响的诉讼请求予以支持。

《商标法》第六十三条规定,“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权的,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

本案中,虽然双方当事人均未提交足以直接证明实际损失及侵权获利的证据,但在综合考虑如下因素的情况下,本院对于中粮集团所主张的十五万元的经济损失予以全额支持:其一,2009年1月1日至2011年12月31日,大悦城商标的广告费用超过2.65亿元;其二、寺库公司宣称其主要业务为奢侈品相关业务,其拥有目前国内最专业奢侈品鉴定团队,全球最大的奢侈品养护工厂及遍布全球的多家奢侈品库会所等,且在业内已获得多项荣誉;其三、寺库公司在明知其与“大悦城”无任何关联的情况下,却仍为获得更多点击量,将“大悦城”作为搜索关键词。且不仅如此,其亦购买了其他购买场所的名称作为关键词使用,主观恶意明显。

此外,对于中粮集团在本案中主张的1700元公证费的合理支出,因已提交相关票据证明,故对该诉讼请求本院予以支持。

因中粮集团对于原审判决中对于寺库公司东城分公司的相关认定并无异议,故对于中粮集团针对寺库公司东城分公司的诉讼请求本院不予支持。

综上,中粮集团的部分上诉理由成立,本院予以支持。原审判决适用法律有误,本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第二款  之规定,本院判决如下:

一、撤销北京市东城区人民法院作出的(2015)东民(知)初字第3273号民事判决;

二、于本判决生效之日起十日内,北京寺库商贸有限公司在www.secoo.com首页上发表为期3个月的声明,消除侵权影响(声明内容需经法院审核。逾期不履行,法院将依据中粮集团有限公司的请求,在相关媒体上公布判决书主要内容,费用由北京寺库商贸有限公司负担);

三、于本判决生效之日起十日内,北京寺库商贸有限公司赔偿中粮集团有限公司经济损失十五万元及合理支出一千零七十元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,北京寺库商贸有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费及二审案件受理费各3322元,均由北京寺库商贸有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

本判决为终审判决。

审判长芮松艳

审判员彭文毅

审判员张晰昕

二〇一六年五月五日

书记员李益晨

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