广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第230号
上诉人（原审原告）吴某某，男。
委托代理人邓某某，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市XX网络技术有限公司。
法定代表人杨某某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）深圳市XX电子商务有限公司。
法定代表人王某某，该公司总经理。
上诉人吴某某因与被上诉人深圳市XX网络技术有限公司、被上诉人深圳市XX电子商务有限公司知识产权合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民一初字第3428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月12日，原告吴某某与被告XX网络公司签订《XX网络渠道代理协议》、《商业条款确认书》，约定原告向被告XX网络公司支付预付款6万元，由原告代理被告XX网络公司在广东省XX市地区招商，发展商户进驻被告XX网络公司的网络虚拟商城”XX商城”，商户的进场费与服务费由原告直接收取，被告XX网络公司减去原告应得佣金后的余额在原告预付款中扣除。代理协议有效期限为三年，至2012年6月10日止。《XX网络渠道代理协议》中第二条第十四款中确认《XX网络渠道代理政策》是为保护”XX网商”利益及维护”代理商”市场秩序，由被告XX网络公司在”代理商平台”上发布、并不时修改代理商在销售过程中应遵守的行为依据。该市场监察条例效力优先于《XX网络渠道代理协议》，如有不一致规定，将适用该政策具体规定；第十二条第二款确认”任何一方在履行中发现或者有证据证明对方已经或将要违约，可以中止合同，但应及时书面通知对方，并提供对方违约行为的证据资料（未提供书面形式资料视为不主张），要求对方更正行为；若对方继续不履行、履行不当或者二违反本合同，该主张方可以解除本合同，并有权追究违约方违约责任，及要求对方赔偿损失。”《XX商城渠道代理政策》第十三条第八款确认：”XX网商”可申请商品在XX集团全国近800家实体商城入驻销售，建立网上、网下立体化营销模式。第三十条第一款明确”XX网络”斥巨资在央视及地方著名电视台、著名门户网站、城市直达广告等方面全方位的展开广告攻势。
另查，被告XX网络公司系网络虚拟商城”XX商城”的所有人，系某某集团的招商代理商，其本身并无实体商城。被告XX电子商务公司系被告XX网络公司的技术提供商，曾计划收购被告XX网络公司所有的网络商城”XX商城”，后因故未收购成功。
原告在庭审中确认，作为”XX商城”广东省XX市地区的招商代理商，并未成功招到代理商或者相关客户。在与被告XX网络公司签订合同时，也并不知道某某集团不属于被告XX网络公司。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案原告主张解除与被告XX网络公司之间的合同关系，理由有四点：一是被告XX网络公司承诺原告等代理商可以进入全国近800家实体商城进行销售，但实际上原告等代理商根本不可能进入任何一家实体商城进行销售；二是被告XX网络公司承诺在相关主要媒体上对”XX网络”进行广告宣传，以协助原告等代理商招商，但被告XX网络公司并未做到该服务；三是被告现办公地址已经没有人员在工作，被告XX网络公司已无法履行合同；四是被告XX网络公司印制的宣传册中存在虚假宣传之处，原告认为被告XX网络公司不能继续履行合同。原审法院认为，从原告陈述的四点违约理由来看，原告主张解除合同的请求并不成立。首先，原告与被告XX网络公司签订合同的主要目的是由原告代理被告XX网络公司发展商户进驻网络虚拟商城”XX商城”，对于实体商城双方仅是在《XX商城渠道代理政策》中有所体现，实体商城并非双方签订合同的主要目的，因此，无论被告XX网络公司是否兑现关于”XX商城”的商品可以进入实体商城进行销售的承诺，均不影响双方合作的初衷。其次，在《XX网络渠道代理协议》签订后，被告XX网络公司相应进行了广告宣传，原告提交的被告网页介绍及相片也证明了该事实，原告称被告XX网络公司未曾进行广告宣传，缺乏依据，原审法院不予采信。再次，被告XX网络公司在与原告签订合同后，其公司的办公地址发生了变更，现被告在新的办公地址办公，原告称被告办公地址无人办公，缺乏事实依据，原审法院不予采信。最后，原告称被告XX网络公司印制的宣传册中存在虚假宣传之处，原审法院认为，被告XX网络公司印制的宣传册系用于对外宣传，该宣传并未侵害原告权益，也未影响原告合同权利义务的行使，因此，即便该宣传册存在一定的虚假之处，该宣传册也不构成被告XX网络公司对合同义务的违反，原告认为被告XX网络公司不能继续履行合同，缺乏依据，原审法院不予采信。综上，因原告提交的证据不足以证明被告存在实质性违约，故对原告主张解除合同并进而要求赔偿损失的主张，原审法院不予支持，依法予以驳回。因被告XX电子商务公司与原告并不存在合同关系，故对原告要求被告XX电子商务公司承担责任的主张，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告吴某某的诉讼请求。本案本诉案件受理费1620元（已由原告预交），收取810元，由原告负担。
原审宣判后，吴某某不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2009）深福法民一初字第3428号判决；2、判令终止履行双方所签订的《XX网络渠道代理协议》；3、判令被上诉人退还上诉人预付款6万元和赔偿上诉人损失12800元（应计算至协议终止履行日）；4、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
上诉人吴某某的上诉理由如下：一、原审判决理由自相矛盾。原审判决既先查明《XX网络渠道代理政策》的效力优于《XX网络渠道代理协议》，那就应该按《XX网络渠道代理政策》的约定来裁决是谁违约。《XX网络渠道代理政策》第13条第8款规定：招来的商户可进驻全国近800家实体商城销售；第30条第1款规定，被告应斥巨资在央视及地方著名电视台、著名门户网站展开全方位广告宣传。但原审判决在判决理由部分却否认上述条款的效力，认为实体商城并非双方签订合同的主要目的。这是原审判决典型的自相矛盾。
二、原审判决认定事实错误。被上诉人在原审中没有举过任何证据来证明自己进行了广告宣传，但原审判决却认定其进行了广告宣传。更何况双方约定的是被上诉人应斥巨资在央视及地方著名电视台、著名门户网站展开全方位广告宣传。被上诉人履行了这个义务吗证据在哪里
三、上诉人与被上诉人双方早已书面约定得十分清楚，即被上诉人应保证”上诉人招来的商户进驻全国近800家实体商城销售，建立网上、网下立体销售、'前网后店'营销模式”；斥巨资在央视及地方著名电视台、著名门户网站展开全方位广告宣传”，但事实上被上诉人完全没有做到这些，也从未想过要去做这些，甚至于被上诉人在原审法庭上面对上诉人的以上质问时无言以对、避而不谈，这明显可以看出这是被上诉人的欺诈行为和显而易见的违约行为。但原审法院却作出这样与事实、与双方约定、与法律不符且自相矛盾的判决，实在令人费解。为纠正原审判决的错误，特上诉，请予以改判。
被上诉人深圳市XX网络技术有限公司、被上诉人深圳市XX电子商务有限公司均未答辩。
经二审审理查明：原审查明事实部分第一段”《XX网络渠道代理协议》中第二条第十四款中确认……；第十二条第二款确认……；若对方继续不履行、履行不当或者二违反本合同，……”中的”二违反本合同”存在笔误，多了一个”二”字，应予更正。原审其余查明事实属实，本院予以确认。
另查明，《渠道代理政策》第三章”代理产品服务说明”，其中第十二条，本政策所涉及的产品均指：”XX网络”基于”XX网络商城”平台为中国企业用户提供的相关网络增值服务项目（下称XX网商服务）。第十三条为”XX网商服务”的功能内容，共有八款，第一至七款表明”XX网络商城特约商户”可享受以下业务功能服务：免费获得独立域名的直销型视频购物网站一个，其发布的商品在”XX网络商城”总平台同步展示和销售；可选择多种业务模式并可随时转换；直销视频购物网站空间不限大小，提供智能商品发布系统，实时订单跟踪与管理，强大的网站后台管理；可为消费者提供网络购物、400免费电话购物、视频购物等多种购买方式；可开展多种经营方式；可获得XX网络商城提供的XX在线支付系统、全国商品物流配送的商务服务支持。第七章为”代理商所获支持”，包括第三十条、第三十一条、第三十二条。第三十条为品牌支持，有四款。第三十一条为业务支持，有八款，包括客服支持、业务支持、招商支持、培训支持、物料支持、资讯支持、绩效奖励、专案支持。第三十二条为市场支持，有四款。第九章为”代理商的权力”，包括特许经营权、品牌使用权、资源运用权、业务支持权、费用返还权、股权认购权。
本院认为：上诉人吴某某请求解除《XX网络渠道代理协议》的理由主要有两点：一是被上诉人XX网络公司违反承诺，导致商户无法进入实体商城进行销售；二是被上诉人XX网络公司违反承诺，未能在相关主要媒体上对”XX商城”进行广告宣传以协助上诉人进行招商。就第一点理由而言，无论是从双方协议的条款内容本身来看，还是依《渠道代理政策》第三章的条文内容来看，双方协议的主要目的是由上诉人代理被上诉人XX网络公司发展商户进驻网络虚拟商城”XX商城”。至于实体商城的进驻，渠道代理政策表明是”依申请”，并非无须核准、直接进入。从合同履行情况来看，上诉人吴某某未能实际发展到商户，申请进入亦无从谈起。因此，上诉人吴某某主张被上诉人XX网络公司负有为其潜在商户提供实体商城直接进驻义务、入驻实体商城系其发展商户的前提条件，并无合同依据，理由亦不充分。就第二点理由而言，从《渠道代理政策》第三章内容来看，共三条十六款，虽然被上诉人XX网络公司未能完全履行其中一款关于广告宣传的义务，但仅此并不足以认定被上诉人XX网络公司构成根本违约。因此，原审法院认定上诉人吴某某提交的证据不足以证明被上诉人XX网络公司存在实质性违约。XX电子商务公司不是涉案协议当事人，其行为并未失当。原审法院据此驳回上诉人吴某某的全部诉讼请求，亦无不妥，本院可予维持。综上，上诉人吴某某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币1620元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮 思 宇
审 判 员 钱 翠 华
代理审判员 江 剑 军
二〇一一年二月二十一日
书 记 员 卓春宇（兼）
